Scheinselbstständigkeit: Schludriger Umgang mit einem problematischen Gesetz

Scheinselbstständigkeit

Regelungen sind wichtig, Überregulierungen wirken wie Bürokratenpest mit unerwünschten Nebenwirkungen. So wie die Bekämpfung der Korruption über Compliance-Regelungswut im Ansatz gut gedacht und in der Wirkung schlecht gemacht ist, verhält es sich auch mit dem Gesetz gegen Scheinselbstständigkeit.

Dem Missbrauch und der Übertreibung sind Tür und Tor geöffnet, wenn die theoretischen Sandkastenspielereien Unternehmern zusätzlichen Sand ins Getriebe streuen.  

Denunzianten feiern ein Fest, für Gerichte und Betroffene ist es die Pest.

Denn statt echte Missstände abzustellen werden immer häufiger ganz normale Selbstständige verfolgt, mit Strafen belegt und als Sozialbetrüger sogar kriminalisiert. Wo die Gesamtheit der Merkmale gewürdigt werden müsste, werden Einzelmerkmale herangezogen. Es herrscht Rechtsunsicherheit und so werden Solo-Selbstständige von Großunternehmen gemieden, in befristete Arbeitsverträge oder Arbeitnehmerüberlassung verschoben und die Beteiligten ersticken in bürokratischen Nachweispflichten. Nicht nur Messebauer können ein Lied davon singen.

Gerhard Raschke, Geschäftsführer der Memo Team GmbH aus Fürstenfeldbruck, hatte ein Erlebnis der dritten Art in der Schweiz. Zwei seiner Subunternehmer wurden dort beim Aufbau der Baselworld der Scheinselbstständigkeit bezichtigt. Die beiden seien gar nicht als selbstständige Handwerker tätig gewesen hieß es, sondern stünden im Auftragsverhältnis für eine bayrische Firma. So urteilte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) und bestrafte die beiden Männer. Das AWA nahm eine «Scheinselbstständigkeit» der beiden Handwerker an, weil sie sich nach einem genauen Zeitplan zu richten hatten der vorgab, wann welche Arbeiten zu erledigen seien. Wegen solcher Vorgaben könne man die beiden nicht als Selbstständige bezeichnen, schlussfolgerte das AWA.

Für Raschke – und nicht nur für Raschke! – ist das ein Witz: „Zeitvorgaben einzuhalten und auch Weisungen der Bauleitung zu befolgen ist eine Unabdingbarkeit im Messebau und keine Rechtfertigung, klassisch Selbstständige zu kriminalisieren!“

Basler Appellationsgericht gibt zwei deutschen Handwerkern Recht
Basler Appellationsgericht gibt zwei deutschen Handwerkern Recht © baselworld.com

Merke: Arbeitsbedingungen, die auf Sachzwängen beruhen, dürfen nicht zu einer Auslegung gegen Selbstständige führen.

Über drei Jahre zog sich das Verfahren hin, 40.000 Franken Bußgeld standen im Raum und die Memo Team GmbH sollte als „fehlbares Unternehmen“ gar mit einem 12monatigen Dienstleistungsverbot in der Schweiz belegt werden.

So schafft man sich missliebige ausländische Konkurrenz vom Hals. Gottlob sah das Basler Appellationsgericht das nach langem Hin und Her anders und: richtig! Es hob die Entscheide zu Lasten der Messebauer im Mai auf.

«Das ist eine Art von Heimatschutz, die unseren Markt abschotten will», machte Bruno Muggli, der Anwalt der Betroffenen, unmissverständlich klar.

Ende gut alles gut?

Raschke kann wieder lachen. Und die betroffenen Subunternehmer auch. Aber die undifferenziert einsetzbare Drohkeule der Scheinselbstständigkeit bleibt auch hierzulande allgegenwärtig. Und behindert unsere Branche, die aufgrund der „Kugelfisch-Problematik“, bei der man je nach Auftragslage Personal braucht oder nicht, personell ohnehin in einer schwierigen Lage ist.

Was hängt alles mit der „Drohkeule Scheinselbstständigkeit“ zusammen? Beim Verband der Gründer und Selbstständigen Deutschlands e.V. wird man fündig.

Den größten Schaden hat demnach zunächst einmal der Auftraggeber: Er muss sämtliche Sozialversicherungsbeiträge (Arbeitgeber- und –nehmeranteil) für das laufende und die letzten vier Jahre nachzahlen (bzw. seit Beschäftigungsbeginn, falls später). Vom Auftragnehmer darf er den Arbeitnehmeranteil dagegen nur für die letzten drei Monate einbehalten. Faustformel für den Schaden: Auftragswert x 40%. Hinzu kommen Säumniszuschläge und ggf. Bußgelde

Zugleich wird der freie Mitarbeiter zum Angestellten – mit Urlaubsanspruch, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, gesetzlichem Kündigungsschutz usw.

Der Auftraggeber haftet zusammen mit dem Auftragnehmer gesamtschuldnerisch für die Lohnsteuer, da er diese bei einem Arbeitnehmer hätte direkt abführen müssen. Auch die an den Auftragnehmer bezahlte Umsatzsteuer, die dann zu Unrecht als Vorsteuer geltend gemacht wurde, kann vom Auftraggeber zurückgefordert werden.

Auch strafrechtliche Folgen drohen

Zudem kann es zu weitreichenden strafrechtlichen Konsequenzen kommen, wenn die Scheinselbstständigkeit vorsätzlich konstruiert wurde. Schließlich haftet der Auftraggeber auch uneingeschränkt für die Folgen von Arbeitsunfällen von scheinselbstständigen Mitarbeitern, da er diese nicht in der Berufsunfallversicherung gemeldet hat, sie also nicht versichert sind.

Auch der Auftragnehmer hat einiges zu fürchten: Wird eine Scheinselbstständigkeit festgestellt, endet in der Regel seine Beauftragung, weil sie auf einer ganz anderen Kalkulationsbasis beruht.

Wird keine Scheinselbstständigkeit festgestellt, geschieht es häufig, dass er als arbeitnehmerähnlicher Selbstständiger eingeordnet wird. In diesem Fall muss der Auftragnehmer für das laufende und die vier letzten Jahre die Rentenversicherungsbeiträge (Arbeitnehmer- und –geberanteil, insg. knapp 19% des Auftragswerts) zuzüglich Säumniszuschläge nachzahlen

Und nun?

Man darf sich also keineswegs in Sicherheit wiegen. Denn selbst die Zahlung eines fairen Honorars, soziale Vorsorge des Betroffenen, die Leistungserbringung aus eigenen Räumen und das Vorhandensein mehrerer Kunden sind nicht automatisch ein Freibrief.

Die Frage ist: Wo bleibt die Vertragsfreiheit? Wo bleibt der erklärte freie Wille der Beteiligten? Und wie steht es mit der Nachbesserung schludriger Gesetze und Regelungen zu Lasten freien und dabei beileibe nicht verantwortungslosen Wirtschaftens? Die, deren Geld schon immer automatisch „aus der Steckdose“ kam, schulden uns Antworten. Und Rechtssicherheit.

Hans Jürgen Heinrich

Hans Jürgen Heinrich

Journalist bei miceconsulting.de
Hans Jürgen Heinrich ist seit mehr als 20 Jahren in verantwortlicher Position publizistisch für die MICE-Branche tätig. Der preisgekrönte Journalist war nach Stationen als Geschäftsführer einer Werbeagentur, Vertriebsleiter und Verlagsleiter zuletzt langjähriger Chefredakteur und Herausgeber des Fachmagazins events. Seit Juli 2018 beobachtet und kommentiert er für den FAMAB das Branchengeschehen.
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Hans Jürgen Heinrich ist seit mehr als 20 Jahren in verantwortlicher Position publizistisch für die MICE-Branche tätig. Der preisgekrönte Journalist war nach Stationen als Geschäftsführer einer Werbeagentur, Vertriebsleiter und Verlagsleiter zuletzt langjähriger Chefredakteur und Herausgeber des Fachmagazins events. Seit Juli 2018 beobachtet und kommentiert er für den FAMAB das Branchengeschehen.

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